Le contrefacteur cocontractant est, d'une part, contrefacteur, il porte atteinte à un droit de propriété intellectuelle et, d'autre part, cocontractant, il est lié par un contrat avec le titulaire du droit de propriété intellectuelle contrefait.

Afin d'étudier cette situation, une approche inductive a été opérée afin de canaliser la réflexion à un seul droit, la marque, et à un seul contrat, la franchise, l'objectif restant d'appliquer la théorie dégagée à l'ensemble des contrats et à l'ensemble des droits de propriété intellectuelle.

Ainsi, pour qualifier ce fait, il doit être démontré que le contrefacteur n'a pas respecté une obligation contractuelle conditionnant l'utilisation du droit (territoire, qualité, durée... ). Par cette violation, il ne bénéficie plus du consentement du titulaire et pourra qualifier un fait de contrefaçon du cocontractant, si les autres conditions sont remplies (atteinte à la fonction sociale...).

Quant aux effets, le choix existant entre la responsabilité contractuelle et l'action en contrefaçon est critiquable en ce que le principe de non-immixtion du délictuel dans le contractuel impose la responsabilité contractuelle. Il convient cependant de conserver le versant réel de l'action en contrefaçon, les mesures attachées à la défense de cette propriété particulière (mesures probatoires, restitutives...). Ce cumul de la responsabilité contractuelle et du versant réel de l'action en contrefaçon donne naissance à une action en contrefaçon contractuelle.

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